zwm.gif (297 Byte) Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht


Das Gutachten von Andreas Auer

Auer

Professor für Staatsrecht an der Universität Genf
Die Bundesverfassung, die Menschenrechte und die Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht
(Deutsche Kurzfassung des zwanzigseitigen französischen Rechtsgutachtens)

1.- Das Bundesgesetz über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht vom 18. März 1994 soll den Vollzug von Wegweisungen bei Ausländern, die keine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung haben, sicherstellen. Namhafte Experten haben die Vereinbarkeit der vorgesehenen Massnahmen (Vorbereitungshaft, Ausschaffungshaft, Ein- und Ausgrenzung) mit der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) eingehend geprüft und bejaht. Daraus hat der Bundesrat ein politisches Argument geschlagen, das vor den eidgenössischen Räten und in der öffentlichen Debatte immer wieder in den Vordergrund gerückt wurde.

2.- Da Bundesgesetze gemäss Art. 113 Abs. 3 BV für das Bundesgericht und für alle sie anwendenden Behörden massgebend sind, ist der Einzelne ohne Schutz gegen Bestimmungen, die gegen die Verfassung verstossen oder die Menschenrechte verletzen. Der Bundesversammlung als alleiniger Hüterin der Verfassung kommt also eine besonders hohe Verantwortung beim Erlass von Bundesgesetzen zu. Sie hat streng und kompromisslos darauf zu achten, dass kein verfassungs- oder konventionswidriges Bundesgesetz angenommen wird. Es steht ihr diesbezüglich - entgegen einer geläufigen, aber verfassungsrechtlich unhaltbaren Ansicht - kein Spielraum zu. Kein schweizerischer Richter ist in der Lage, bundesgesetzlich abgestützte Verfassungs- und Konventionsverletzungen zu beheben. Die vom Zwangsmassnahmengesetz vorgesehene richterliche Überprüfung der Haft oder der Eingrenzungs- bzw. Ausgrenzungsanordnungen wird also rasch auf die der schweizerischen Verfassungsgerichtsbarkeit immanenten Grenzen stossen und sich auf die Kontrolle der Angemessenheit der Haftdauer und der Haftbedingungen beschränken. Zudem muss der Richter berücksichtigen, dass der Verwaltung bei der Ausübung des ihr vom Gesetz eingeräumten Ermessensspielraums eine weitgehende Entscheidungsfreiheit zusteht, die nur im eigentlichen Missbrauch eine Grenze findet. In einem Bereich wie dem Ausländer- und Asylrecht, wo sich tatsächliche Sachverhaltsfeststellungen mit polizeilichen, sicherheitspolitischen und strafrechtlichen Erwägungen vermischen, bedeutet dies, dass der Richter erst bei willkürlicher Anwendung der Zwangsmassnahmen wird einschreiten können.

3.- Bei der Beurteilung der Verfassungsmässigkeit von (Bundes)gesetzen ist weiter den konkreten Umständen ihrer Anwendung sowie der Schwere und der Wahrscheinlichkeit allfälliger Eingriffe in Grundrechtsstellungen Rechnung zu tragen. Das Bundesgericht wendet z. B. bei der Überprüfung von Gefängnisverordnungen einen strengeren Massstab an, weil sie die Rechtsstellung der Häftlinge unmittelbar berühren und von juristisch nicht besonders ausgebildeten Beamten durchgesetzt werden. Ein Gesetz, das den kantonalen Fremdenpolizeibehörden so einschneidende Massnahmen in die Hände gibt wie z.B. die Inhaftnahme ohne Verurteilung, und das erklärtermassen zum Ziel hat, die persönliche Freiheit einer bestimmten Bevölkerungsgruppe "soweit als möglich” einzuschränken, trägt nicht nur die Möglichkeit zukünftiger Verfassungsverletzungen in sich, sondern lässt sie zur Gewissheit werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts darf aber der Verfassungsrichter - und dies ist bei Bundesgesetzen die Bundesversammlung - einen Erlass, dessen Wortlaut zu ernsthaften Befürchtungen Anlass gibt, dass er in Zukunft mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit verfassungswidrig ausgelegt wird, nicht durchgehen lassen. Umso weniger darf er ein Gesetz annehmen, das praktisch keine Chance hat, sich verfassungs- und konventionswidrigen Anwendungen zu entziehen.

4.- Art. 4 BV sowie Art. 26 des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte beinhalten ein allgemeines Gleichbehandlungsgebot und ein umfassendes Diskriminierungsverbot, die es dem Gesetzgeber untersagen, Unterscheidungen zu treffen, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist oder die darauf abzielen, bzw. bewirken, die gleiche Anerkennung und die gleiche Ausübung der Grund- und Freiheitsrechte durch alle in Frage zu stellen. Genau dies aber bezweckt und bewirkt das Gesetz vom 18. März 1994. Es errichtet eine allgemeine Schranke der persönlichen Bewegungsfreiheit für alle Ausländer, die weder Aufenthalts- noch Niederlassungsbewilligung besitzen. Eigentliche Zielgruppe ist aber die Kategorie der Asylbewerber. Für sie soll neu gelten, dass sie ab Einreichen des Asylgesuchs nicht nur potentiell sondern rechtlich zu wegweisbaren Ausländern abgestempelt werden, dass sie bei strafrechtlicher Verfolgung für ernsthafte Gefährdung von Leib und Leben unabhängig von den kantonalen Strafprozessordnungen und ohne Verurteilung für insgesamt ein Jahr in Haft genommen werden können, dass einer erfolgter strafrechtlichen Verurteilung nahtlos eine vom allgemeinen Strafrecht nicht vorgesehene freiheitsentziehende Strafmassnahme angeschlossen werden kann: ein eigentliches Schulbeispiel staatlicher Diskriminierung einer rechtlich, sozial, wirtschaftlich und auch politisch besonders stark exponierten Bevölkerungsgruppe. Ein Sonderstrafrecht für Ausländer ohne Papiere, das zumindest implizit alle Asylbewerber als potentielle Delinquenten und Drogenhändler darstellt, erweckt und verstärkt latente und offene gesellschaftliche Vorurteile und Diskriminierungen. Es muss sich also den Vorwurf der Diskriminierung und der Fremdenfeindlichkeit selber gefallen lassen.

5.- Die Vorbereitungshaft stützt sich, laut Bundesrat, auf Art. 5 Ziff.1 litt. f EMRK, der die Inhaftnahme einer Person rechtfertigt, die "von einem gegen (sie) schwebenden Ausweisungs- oder Auslieferungsverfahren betroffen ist”. Nach der Rechtsprechung der Strassburger Kommission genügt es, dass sich die zuständige Behörde ernsthaft und mit angemessener Diligenz um die Ausweisung bemüht; insbesondere muss ein letztinstanzlicher vollziehbarer Ausweisungsentscheid nicht vorliegen. In allen von der Kommission beurteilten Fällen aber richteten sich die Beschwerden gegen Ausschaffungsinhaftierungen, die sich zumindest auf einen erstinstanzlichen Aus- oder Wegweisungsentscheid abstützten. Das Gesetz vom 18. März sieht nun aber vor, dass die Vorbereitungshaft schon "während der Vorbereitung des Entscheides über (die) Aufenthaltsberechtigung” ausgesprochen werden kann. Es genügt also, ein Asylgesuch einzureichen, um - falls eine der vom Gesetz sehr weit umschriebenen Voraussetzungen erfüllt ist - eine u.U. bis zu einem Jahr dauernde Inhaftnahme zu riskieren. Alle Asylbewerber sind demnach, unabhängig von ihrer Flüchtlingsfähigkeit, "von einem Ausweisungsverfahren betroffen” und müssen in Kauf nehmen, den Ablauf des Asylverfahrens hinter Gittern abzuwarten. Das gesamte Asylverfahren wird so zum Ausschaffungsverfahren. Dies kann aber nicht der Sinn der genannten Konventionsbestimmung sein. So hat kürzlich der österreichische Verfassungsgerichtshof die Konventionswidrigkeit eines Gesetzes festgestellt, das Asylbewerber zum Aufenthalt in einer Überprüfungsstation verpflichtete, um den für den Asylantrag massgebenden Sachverhalt abzuklären: der Zweck dieser Verpflichtung stehe mit der von Art. 5 Ziff.1 litt. f EMRK geforderten Sicherung einer allfälliger Ausweisung in keinem Zusammenhang. Dies kann und muss auch von der Vorbereitungshaft gesagt werden.

6.- Kann sich also die Vorbereitungshaft gesamthaft gesehen kaum auf Art. 5 Ziff.1 litt. f EMRK abstützen, so ist dies noch viel weniger der Fall beim wohl wichtigsten der vom neuen Gesetz vorgesehenen Haftgründe - der ernsthaften Bedrohung von Personen bzw. Gefährdung von Leib und Leben. Dieser strafrechtliche Tatbestand, den das Gesetz ausdrücklich als solchen bezeichnet, hat nun einmal mit der Sicherstellung der Wegweisung im Sinne der genannten EMRK-Bestimmung nichts zu tun. Hier geht es vielmehr um Haft nach Verurteilung bzw. um Untersuchungshaft, für welche die Konvention weitergehende, hier nicht erfüllte Bedingungen vorschreibt. Es handelt sich also um eine Art.18 EMRK zuwiderlaufende Vorschiebung eines Haftgrundes.

7.- Die neu vorgesehene Möglichkeit der geographischen Ein- und Ausgrenzung bedeutet einen Eingriff in die durch Art. 12 des Paktes gewährleistete Bewegungsfreiheit. Daraus, dass allgemein Ausländern kein Recht zur Einreise zusteht und dass illegal eingereiste Personen sich nicht auf diese Bestimmung berufen können, darf nicht geschlossen werden, es liege kein Grundrechtseingriff vor. Art. 12 des Paktes schützt nämlich alle, die sich "rechtmässig” im Gebiet eines Staates aufhalten. Dies trifft nach der schweizerischen Gesetzgebung aber namentlich für Asylbewerber und vorläufig Aufgenommene zu. Je nach der geographischen Dimension der Ein- oder Ausgrenzungsmassnahme und den ihnen angehängten Auflagen kann es sich dabei sowohl um einen Freiheitsentzug - bei dem die Eingriffsvorbehalte von Art. 5 Ziff. 1 EMRK erfüllt sein müssen - oder um eine Freiheitsbeschränkung handeln. Man muss sich sogar fragen, ob nicht, je nach der Intensität der ergriffenen Massnahme, ein Eingriff in die von der persönlichen Freiheit geschützte psychische Integrität vorliegen kann, stellt doch die Bewegungsfreiheit - die weder mit der Niederlassungs- noch mit der Wohnsitzfreiheit zusammenfällt - eine "elementare Erscheinung des Persönlichkeitsentfaltung” im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dar.

8.- Zusammenfassend muss das Gesetz vom 18. März 1994 als verfassungs- und konventionswidrig bezeichnet werden. Die Bundesversammlung hat sich dazu verleiten lassen, dem Diskriminierungsverbot und dem Schutz der Menschenrechte ungenügend Rechnung zu tragen. Sie ist somit ihrer Aufgabe als Hüterin der Verfassung nicht gerecht geworden.

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