zwm.gif (297 Byte) Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht


AuerII Le caractère incomplet du contrôle de la constitutionnalité des lois fédérales et ses conséquences

9.- Contrairement à une opinion malheureusement fort répandue, le législateur suisse est tenu de respecter la Constitution. Cette obligation résulte de la lettre, de la systématique et de la nature juridique de la Constitution fédérale. Si les art. 113 al.3 et 114bis al.3 Cst. prévoient que le Tribunal fédéral est tenu d'appliquer les lois fédérales et excluent ainsi tout contrôle judiciaire de la constitutionnalité de celles-ci, cela ne peut conférer aucun "droit" à l'Assemblée fédérale de se mettre au-dessus de la Constitution. Au contraire, il faut admettre qu'en posant cette règle, le constituant de 1874 a voulu que l'Assemblée fédérale soit la seule gardienne de la Constitution. Cette exclusivité a pour effet d'alourdir considérablement la responsabilité juridique de cet organe, pourtant éminemment politique: il doit se donner les moyens de veiller à ce que les lois qu'il vote soient conformes à la loi fondamentale.

10.- L'exclusion du contrôle judiciaire de la constitutionnalité des lois fédérales ne s'adresse pas seulement au Tribunal fédéral, mais à toutes les autorités chargées de l'application de ces lois. Aucun juge, aucun fonctionnaire ne peut refuser d'appliquer une loi fédérale pour le motif qu'elle lui paraît contraire à la Constitution. Approuvée par la doctrine unanime et confirmée par une jurisprudence constante, cette extension du sens littéral de la règle de l'art. 113 al.3 Cst. aura des effets importants, dans le domaine qui nous occupe, sur la portée et l'efficacité du contrôle judiciaire exercé sur les décisions de détention. Dans le processus d'application de la loi, le juge ne pourra pas remettre en cause le principe de la mesure de détention et devra se contenter d'en examiner la conformité à la loi et l'adéquation. En aucun cas, l'intervention du juge ne pourra compenser ou corriger une irrégularité constitutionnelle qui se trouverait dans la loi.

11.- Certes, le juge pourra ordonner dans un cas particulier la libération d'un étranger dont la détention lui paraît non conforme aux exigences légales ou contraire à la règle de la proportionnalité. Il lui faudra pourtant vaincre deux obstacles, qui sont de taille. Les mesures de contrainte dans le domaine du droit des étrangers sont en effet formulées comme des Kannvorschriften qui laissent à l'administration le soin de décider si elles doivent être ordonnées. Pour que l'exercice de ce choix puisse être sanctionné par le juge, il faudra établir l'existence d'un véritable abus du pouvoir d'appréciation. Or en cette matière où considérations pénales, préoccupations de maintien de l'ordre public et constatations de fait se mélangent inévitablement, il faudra une haute dose d'erreur, de la part de l'administration, pour que le juge puisse ou doive conclure à un abus du pouvoir d'appréciation, ce d'autant plus qu'il doit prendre sa décision à l'issue d'une procédure orale et dans un délai très bref. Mais il y a plus. En définissant les conditions de mise en détention, la loi du 18 mars 1994 fait appel à des notions juridiques indéterminées. Celles-ci confèrent à l'administration une importante marge d'appréciation pour déterminer leur sens précis. Il est vrai que le juge peut théoriquement librement revoir l'exercice de cette marge d'appréciation, tant il est vrai qu'il s'agit là d'une question de droit. Mais ici aussi, il lui faut respecter ce que Pierre Moor appelle judicieusement "la responsabilité politico-administrative" de l'administration, une responsabilité qui, en matière du droit des étrangers et s'agissant de mesures de contrainte, est particulièrement lourde et donc délicate pour le juge. Tout porte donc à croire que le contrôle judiciaire des mesures de contraintes aura une portée pratique fort limitée.

12.- Le contrôle préventif _ obligatoire et exclusif _ que l'Assemblée fédérale exerce sur la constitutionnalité des lois fédérales est nécessairement un contrôle abstrait qui porte sur la norme elle-même et non sur un cas d'application. Or la jurisprudence du Tribunal fédéral relative au contrôle abstrait d'actes normatifs cantonaux contient un certain nombre d'éléments dont les Chambres auraient de bonnes raisons de s'inspirer. Ainsi s'applique notamment le principe dit de l'interprétation conforme à la Constitution. Ce principe signifie que toute autorité appelée à juger de la conformité d'une norme à une norme supérieure doit s'efforcer de conférer à la première un sens qui soit en harmonie avec la seconde. Saisi d'un recours de droit public dirigé contre un arrêté, le Tribunal fédéral n'annulera ce dernier que s'il ne se prête à aucune interprétation conforme au droit constitutionnel invoqué. Appelé à interpréter les lois fédérales, il choisira, lorsque plusieurs interprétations sont possibles, celle qui est conforme à la Constitution. En d'autres termes, la simple éventualité d'une application inconstitutionnelle d'une loi ne justifie pas l'annulation de celle-ci par le juge constitutionnel. En revanche, la jurisprudence a clairement rappelé que "le législateur n'en a pas moins pour devoir d'adopter une réglementation à même de prévenir, autant que possible, la violation ultérieure des droits fondamentaux". Trois critères sont déterminants dans cette appréciation. D'une part, le législateur doit tenir compte "de la nature et de la portée des droits individuels en jeu et tout particulièrement de la gravité de l'atteinte dont ils sont menacés". Ensuite, "sans se borner à traiter le problème de manière purement abstraite", il doit "prendre en considération les conditions dans lesquelles la règle qu'il édicte sera appliquée et, en particulier, la qualité des organes chargés de cette application". Il doit enfin examiner si la perspective d'un contrôle ultérieur offre des garanties suffisantes aux destinataires de la norme litigieuse. S'il est vrai que le "juge constitutionnel ne saurait laisser subsister une norme dont la teneur permet de craindre, avec une certaine vraisemblance et au vu des circonstances, qu'elle soit interprétée à l'avenir contrairement à la Constitution", alors il faut conclure que l'Assemblée fédérale, gardienne de la Constitution, n'a tout simplement pas le droit d'adopter une telle norme.

13.- C'est dans cette perspective, imposée par le caractère incomplet de la juridiction constitutionnelle en Suisse, qu'il convient d'aborder la question de la constitutionnalité de la loi du 18 mars 1994.  


III L'interdiction des discriminations

14.- Discriminer signifie faire subir à une personne ou à un groupe social déterminé un traitement à part qui leur est préjudiciable et qui ne se justifie ni par les faits à réglementer ni par les circonstances. Trois éléments sont caractéristiques: le traitement particulier qui sépare et qui isole la personne ou le groupe visé, le préjudice que ce traitement implique et l'idée que ce préjudice s'impose et se justifie par l'infériorité de cette personne ou de ce groupe.

15.- Les requérants d'asile et les réfugiés constituent par définition un groupe social susceptible de faire l'objet de mesures discriminatoires. De telles mesures, d'abord, sont très souvent à l'origine de leur départ du pays et de l'impossibilité d'y retourner. En demandant l'asile, ils se mettent ensuite d'emblée dans une position de dépendance à l'égard de l'Etat d'accueil. Souvent, ils viennent d'un pays du Sud, ce qui implique que leur origine ethnique, leur apparence physique, leur appartenance religieuse et leur statut social les marginalisent au sein de la société civile du pays d'accueil. Tous les éléments sont donc réunis pour que cette société et/ou l'Etat soient tentés de leur faire subir un traitement discriminatoire.

16.- Le principe d'égalité garanti par l'art. 4 Cst. consacre, pour l'Etat, une interdiction générale de discriminer, à savoir de faire subir à une personne un traitement particulier pour un motif qui n'est pas justifié par les circonstances. Depuis plus d'un siècle, cette interdiction s'adresse aussi bien à celui qui fait la loi qu'à ceux qui sont chargés de son application. Dans notre contexte, seule la prohibition de l'inégalité dans la loi, dirigée contre les discriminations qui sont le fait du législateur, est pertinente. Il est vrai que le pouvoir d'appréciation du législateur quant aux distinctions et assimilations qu'il entend opérer est nécessairement large, étant donné que légiférer signifie inévitablement distinguer, classifier et grouper. Mais l'art. 4 Cst. lui interdit _ selon la formule jurisprudentielle bien connue _ de faire des distinctions juridiques qui ne trouvent pas de justifications dans les faits à réglementer. Dans certains arrêts, le Tribunal fédéral est même allé plus loin en opérant une distinction entre l'inégalité dans la loi ainsi définie et la discrimination, à savoir "un traitement inégal qui touche l'homme dans sa valeur de personne" qui ne serait admissible au regard de la Constitution qu'en présence de "raisons pertinentes et sérieuses découlant des différences de fait". Mais il n'est pas certain que cette distinction soit utile en droit, car la marge d'appréciation du législateur, et le pouvoir d'examen du juge qui en résulte, varie nécessairement en fonction, d'une part, de chaque critère de distinction et, d'autre part, de chaque situation concrète dans laquelle il s'applique. L'interdiction des discriminations législatives et le principe de l'égalité dans la loi sont donc, du moins dans notre contexte, des concepts équivalents.

17.- L'art. 26 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques de 1966 que la Suisse a ratifié en 1992 prévoit que "toutes les personnes sont égales devant la loi et ont droit sans discrimination à une égale protection de la loi". Cette disposition consacre donc expressément le principe de non-discrimination comme un principe fondamental et général en matière des droits de l'homme. Selon le Comité des droits de l'homme, le terme "discrimination doit être compris comme s'étendant à toute distinction, exclusion, restriction ou préférence fondée notamment sur la race, la couleur, le sexe, la langue, la religion, les opinions politiques ou autres, l'origine nationale ou sociale, la fortune, la naissance ou toute autre situation, et ayant pour effet ou pour but de compromettre ou de détruire la reconnaissance, la jouissance ou l'exercice par tous, dans des conditions d'égalité, de l'ensemble des droits de l'homme et des libertés fondamentales". Et de préciser: "lorsqu'un Etat partie adopte un texte législatif, il doit, conformément à l'art. 26, faire en sorte que son contenu ne soit pas discriminatoire".

18.- Pour sa part, l'art. 14 CEDH consacre un droit à la non-discrimination dans la jouissance des droits et libertés reconnus dans la Convention. Selon la doctrine et la jurisprudence, cette interdiction des discriminations ne va cependant pas plus loin que l'égalité garantie par l'art. 4 al.1 Cst.. Elle revêt cependant une importance particulière chaque fois qu'une différenciation législative a des effets sur la titularité ou la portée des libertés. L'art. 14 CEDH a ainsi une portée certes accessoire, mais autonome, en ce sens qu'une mesure étatique peut être discriminatoire tout en constituant une restriction admissible à une liberté. La Cour a considéré que "l'égalité de traitement est violée si la distinction manque de justification objective et raisonnable" en précisant que "l'existence d'une pareille justification doit s'apprécier par rapport au but et aux effets de la mesure considérée, eu égard aux principes qui prévalent généralement dans les sociétés démocratiques". La doctrine en déduit que la clause de la "nécessité dans une société démocratique" qui détermine la proportionnalité des restrictions aux droits et libertés garantis par la Convention s'applique aussi dans le contexte de l'art. 14 CEDH.

19.- Le critère de la nationalité constitue assurément un critère en principe valable de distinctions législatives. Il existe de très nombreux exemples de lois et d'actes réglementaires qui traitent différemment les Suisses et les étrangers. Mais il n'en reste pas moins que, malgré la lettre claire de l'art. 4 al.1 Cst., le principe d'égalité appartient aussi aux étrangers. Doctrine et jurisprudence sont unanimes sur ce point. Dès lors, l'interdiction de discriminations est un droit de l'homme et non pas un droit des citoyens. Depuis quelques années, le Tribunal fédéral a d'ailleurs commencé à poser quelques limites au pouvoir du législateur d'opérer des distinctions selon la nationalité. Ainsi, en 1988, il a jugé qu'un canton ne peut pas priver les requérants d'asile des allocations familiales qui sont versées aux autres catégories d'étrangers de même qu'aux Suisses. La même année, il a encore dit que, pour fixer le montant d'une redevance de chasse, le critère de la nationalité manque de pertinence. Et en 1993, il a constaté, en ce qui concerne l'exercice de la profession respectivement l'admission au stage d'avocat, que l'exigence de la nationalité suisse est, à elle seule, inconstitutionnelle.

20.- La loi du 18 mars 1994 s'adresse, d'après sa lettre claire, à tous les étrangers qui ne possèdent pas d'autorisation régulière de séjour ou d'établissement. Le critère formel dont elle se prévaut n'est donc pas, ou pas seulement, celui de la nationalité mais celui de la nature de l'autorisation de police des étrangers détenue. Cela exclut négativement et les Suisses et tous les étrangers qui sont au bénéfice d'un permis gris (B) ou vert (C). Cela inclut d'autre part différentes catégories d'étrangers. Il y a d'abord et principalement les requérants d'asile qui n'ont que provisoirement le droit de séjourner en Suisse. Il y a ensuite les "personnes en séjour illégal" soit les étrangers clandestins et ceux dont le permis a cessé d'être valide qui peuvent être tenus en tout temps de quitter la Suisse. Il y a encore les personnes bénéficiant d'une admission provisoire qui, comme mesure de remplacement, est en règle générale prononcée pour une durée de douze mois, renouvelable. S'y ajoutent enfin tous les étrangers qui ont un permis autre que de séjour ou d'établissement, à savoir les saisonniers, les frontaliers, les stagiaires, étudiants, rentiers etc.

21.- Toutes ces personnes ne sont cependant soumises aux dispositions de la loi du 18 mars 1994 que si elles ont fait ou sont "susceptibles" de faire l'objet d'une mesure d'éloignement _ renvoi ou expulsion _ dont la loi entend précisément garantir l'exécution. C'est bien de "mesures de contrainte" qu'il est question. A ce sujet, la loi procède à une assimilation pour le moins surprenante, sinon abusive entre les requérants d'asile dont la demande est pendante et qui ont le droit de séjourner en Suisse jusqu'à la fin de la procédure et les requérants déboutés (refus d'entrer en matière ou rejet de la demande) qui ont fait l'objet d'une décision de renvoi. Tous deux sont en effet soumis aux mesures de contrainte: détention préparatoire pour les premiers, détention en vue du refoulement pour les seconds. C'est dire que le "groupe-cible" des mesures de contrainte est bel et bien celui des demandeurs d'asile qui, comme le dit ouvertement le message, "peuvent tous être sommés de quitter le pays". Cette assimilation de tout demandeur d'asile à un étranger renvoyé n'est pas conforme aux exigences des art. 4 Cst. et 26 du Pacte II. Elle n'est pas justifiée par les faits à réglementer dans la mesure où la situation juridique de ces deux catégories de requérants est radicalement différente. Elle est insoutenable parce qu'elle sous-entend que le simple fait de déposer une demande d'asile rend possible le renvoi qui, à son tour, justifie une détention. C'est donc bien d'une discrimination qu'il s'agit, d'une discrimination étatique contre une catégorie d'étrangers qui, nous l'avons dit, est fortement exposée à de nombreuses discriminations sociétales contre lesquelles le droit est souvent impuissant.

22.- Le critère formel de distinction retenu par la loi du 18 mars 1994 s'avère discriminatoire à un autre niveau encore. Parmi les motifs qui peuvent justifier une détention préparatoire, il en est un qui est manifestement étranger à ce critère: la lettre e du nouvel art. 13a LSEE proposé. Que l'on soit en possession d'un permis ou non, que l'on ait ou que l'on ait pas fait l'objet d'une décision de renvoi, que l'on soit demandeur d'asile ou étranger en séjour, que l'on soit suisse ou étranger _ ces distinctions sont sans pertinence pour déterminer quelle sanction doit encourir une personne "qui menace sérieusement d'autres personnes ou met gravement en danger leur vie ou leur intégrité corporelle". Cette norme permet, en d'autres termes, l'emprisonnement d'un étranger qui n'a peut-être commis aucun délit, alors qu'un Suisse ou un étranger avec permis qui se comporteraient de la même manière ne peuvent être privés de leur liberté que dans les conditions strictes prévues par le droit pénal. On peut dire aussi qu'elle crée une espèce de détention préventive déguisée pour requérants d'asile et étrangers en séjour illégal. Il faut même dire qu'en permettant de punir un étranger qui a déjà fait l'objet d'une condamnation, la loi crée une forme de peine non prévue par la code pénal qui s'appliquera, dans les faits, uniquement aux requérants d'asile. Un étranger sans permis qui "menace sérieusement d'autres personnes" et qui "fait l'objet d'une poursuite pénale" ne doit pas être traité différemment qu'un étranger avec permis ou un Helvète qui observeraient le même comportement. Bref, la loi du 18 mars 1994 peut constituer un bel exemple d'école d'une loi discriminatoire, incompatible avec les art. 4 Cst. et 26 du Pacte II, notamment parce qu'elle établit une distinction "ayant pour effet ou pour but de compromettre (...) la jouissance ou l'exercice par tous, dans des conditions d'égalité, de l'ensemble des droits de l'homme et des libertés fondamentales".

23.- Les mesures de contrainte ont pour but et pour effet de restreindre la liberté personnelle des étrangers sans permis de séjour ou d'établissement. Impliquant une privation de la liberté pendant trois respectivement neuf, voire douze mois, elles constituent une restriction grave à la liberté, au sens de la jurisprudence du Tribunal fédéral. Nous verrons que cette restriction générale n'est pas conforme aux garanties constitutionnelle et conventionnelle de la liberté personnelle. Il se pose dès lors la question de sa conformité à l'art 14 CEDH: elle est fortement compromise. Les libertés garanties par l'ordre constitutionnel suisse appartiennent, sauf exception rare, tant aux Suisses qu'aux étrangers. La nationalité n'est plus guère un critère valable pour déterminer le cercle des titulaires des droits fondamentaux. Ce n'est pas cette titularité d'ailleurs que les mesures de contrainte remettent en cause. Elles s'en prennent bien plutôt à la portée des libertés. Les étrangers sans permis doivent subir, en tant que groupe, des restrictions graves à leur liberté personnelle qui n'existent pas pour les étrangers avec permis et pour les Suisses. Ces restrictions se justifient, selon les autorités, par le souci de garantir le départ effectif de Suisse des étrangers renvoyés ou expulsés. Il est fort douteux que ce motif remplisse la condition d'objectivité posée par la Cour. Il n'est guère douteux en revanche que ces mesures ne franchissent pas la barre, relativement haute, de la "nécessité dans une société démocratique" qui s'applique, nous l'avons vu, au principe de non-discrimination de l'art. 14 CEDH. Eu égard notamment à la gravité des restrictions qu'elles impliquent, à leurs effets, à leur difficulté d'application enfin, on ne saurait prétendre sérieusement que les mesures de contrainte correspondent à "un besoin social impérieux" au sens de la jurisprudence de la Cour de Strasbourg. Dès lors, la violation de l'art. 14 CEDH est consommée.

24.- Aux termes de l'art. 9 al.1 du Pacte II, "nul ne peut faire l'objet d'une arrestation ou d'une détention arbitraires". L'interdiction de la détention arbitraire a été retenue par les auteurs du Pacte comme une solution alternative à une énumération exhaustive des causes de détention comme la connaît la CEDH. Selon la doctrine et la jurisprudence, il s'agit d'une condition supplémentaire _ inconnue dans la CEDH _ que les mesures privatives de liberté doivent remplir et qui s'adresse tant au législateur qu'aux autorités chargées de l'application des lois. Il convient de l'interpréter largement: la détention ne doit pas être "inappropriée, injuste ou non prévisible" et l'exécution concrète de l'arrestation ne doit pas être discriminatoire. Dans son observation générale 8 (16), le Comité des droits de l'homme a précisé que l'art. 9 al.1 _ qui comprend l'interdiction de l'arbitraire _ "s'applique à tous les cas de privation de liberté, qu'il s'agisse d'infractions pénales ou d'autres cas tels que, par exemple, les maladies mentales, le vagabondage, la toxicomanie, les mesures d'éducation, le contrôle de l'immigration, etc". Nous voici donc dans un domaine, nouveau pour la Suisse, où l'interdiction de l'arbitraire va apparemment plus loin que l'exigence de la légalité et dont la loi du 18 mars 1994 pourrait bien constituer un cas d'application ayant valeur de précédent. Car si une détention préparatoire, décrétée en application du nouvel art. 13a let.e LSEE, consomme une assimilation insoutenable de deux situations juridiques fort différentes et si elle apparaît comme discriminatoire au regard du droit suisse, européen et international, il y a très peu de chances qu'elle puisse résister au grief de la violation de l'art. 9 du Pacte II.

25.- La loi doit enfin être considérée comme discriminatoire à un quatrième niveau encore, plus symbolique que normatif, mais pas moins réel pour autant. En permettant à l'autorité de mettre en détention, pendant un an, un étranger qui n'a commis aucun délit; en instituant une espèce de droit pénal spécial pour les étrangers sans permis; en les couvrant d"assignations et de bannissements"; en exposant les requérants d'asile à des fouilles sur leur personne et leurs biens durant la procédure de renvoi, elle nourrit les préjugés latents ou explicites qui considèrent que tous les étrangers et particulièrement les demandeurs d'asile sont des délinquants. Car consciemment ou non, l'idée de détention est assimilée à un acte répréhensible, à une culpabilité, à une faute. Etre demandeur d'asile, être étranger sans permis est un crime _ telle est bien l'idée xénophobe et donc profondément discriminatoire que cette loi ne peut que renforcer, qui se dégage indirectement de ses différentes dispositions et que l'on retrouve malheureusement en filigrane dans quelques passages du rapport du Conseil fédéral. Certes, ce rapport n'a pas tort en considérant que les requérants d'asile impliqués dans le trafic de drogue "rendent un mauvais service aux étrangers qui se comportent correctement". Mais les mesures adoptées rendent un service plus mauvais encore à tous les étrangers parce qu'elles ne peuvent pas ne pas en ternir l'image auprès de la population suisse. Une loi qui confirme et qui renforce les préjugés de nature discriminatoire au sein de la société civile doit accepter le reproche d'être elle-même discriminatoire, donc contraire à l'art. 4 Cst.


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