Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht26.- La liberté personnelle est une liberté centrale parce qu'elle s'efforce de protéger la personne humaine dans ce qu'elle a de plus élémentaire, de plus précieux et aussi de plus fragile. Outre l'intégrité physique et psychique, elle protège la liberté de mouvement, à savoir le droit de ne pas être victime de détentions arbitraires et injustifiées. Implicitement garantie par la Constitution fédérale et consacrée expressément par les art. 5 CEDH et 9 du Pacte II, elle est une condition d'exercice de toutes les autres libertés dont les origines remontent à la garantie de l'habeas corpus consacrée en Grande Bretagne depuis le 17e siècle et qui, à en juger par le nombre d'arrêts nationaux et internationaux qui en traitent, est toujours d'une actualité brûlante.
27.- L'art. 5 ch. 1er CEDH concrétise cet aspect spécifique de la liberté personnelle en énumérant les cas dans lesquels une personne peut être privée de sa liberté. Selon la Cour, cette énumération est exhaustive. Pour être compatible avec la Convention, une privation de liberté doit donc nécessairement se fonder sur un des motifs énumérés à l'art. 5 ch. 1 CEDH, étant entendu que ces motifs doivent être interprétés restrictivement. Aussi précieuse et efficace que soit cette condition, il ne faut pas en déduire mécaniquement que, du moment où elle est remplie, la liberté personnelle est respectée. Car les causes de détention et d'arrestation énumérées à l'art. 5 ch. 1er CEDH concernent surtout deux des trois conditions élémentaires et classiques de restriction aux libertés, à savoir celle de la base légale et de l'intérêt public. C'est une chose que de savoir si une détention peut rentrer dans l'un des cas prévus par la Convention qui définissent autant de justifications de cette détention. Mais c'est une autre chose que de déterminer si cette restriction à la liberté personnelle est conforme au principe de la proportionnalité, c'est-à-dire adéquate, propre et, surtout, nécessaire. Tout porte à croire que l'exigence de la proportionnalité est plus solidement ancrée dans la jurisprudence relative à la liberté personnelle garantie implicitement par la Constitution fédérale que dans la jurisprudence des organes de Strasbourg relative à l'art. 5 ch.1 CEDH. Si tel est le cas, le "principe de faveur" consacré par l'art. 60 CEDH, qui tend à éviter un nivellement par le bas des libertés, doit s'appliquer pleinement, de sorte que le législateur ne peut se contenter de se référer à la CEDH pour réduire la protection supérieure qui résulte du droit constitutionnel interne. Or, en pratique, le respect de l'exigence de la proportionnalité par une mesure privative de liberté ne peut être testé que dans un cas concret, par rapport à une mesure de détention déterminée. Savoir si une telle détention est apte à atteindre le but d'intérêt public recherché, si elle est nécessaire à cette fin et si la gravité de la restriction à la liberté personnelle qu'elle cause est dans un rapport adéquat avec l'importance du but visé ne peut pas s'apprécier de façon abstraite. Il faut tenir compte des particularités de chaque cas individuel et peser soigneusement les deux intérêts en présence. De sorte que, même conforme à l'une des hypothèses mentionnées dans la Convention, mainte détention s'avère inconstitutionnelle dans la pratique.
28 .- La détention préparatoire peut se fonder, de l'avis du Conseil fédéral, sur l'art. 5 ch.1 let.f CEDH qui permet de priver une personne "contre laquelle une procédure d'expulsion est en cours" de sa liberté. Rien n'est moins sûr. Il est vrai que la Commission européenne des droits de l'homme a jugé qu'il n'est pas nécessaire, pour prononcer la détention d'une personne, "qu'une ordonnance d'expulsion soit effectivement en vigueur contre elle" et qu'il "suffit qu'une procédure d'expulsion soit en cours", "pourvu qu'une procédure régulière d'expulsion ait été engagée et soit sérieusement poursuivie" et même si aucune décision d'expulsion n'était finalement prise. Mais cette affaire concernait une personne qui avait précisément fait l'objet d'une décision d'expulsion. Or la loi du 18 mars 1994 permettra d'ordonner la détention de toute personne qui a formulé une demande d'asile, sans qu'aucune décision, même de première instance, n'ait été prise à son égard. A moins que l'on soit prêt à admettre que le simple dépôt d'une demande d'asile signifie qu'une "procédure régulière d'expulsion" est engagée et "sérieusement poursuivie", la détention préparatoire viole, dans son principe même, l'art. 5 ch.1 let.f CEDH. Elle a pour effet de faire de toute la procédure d'asile une procédure régulière de renvoi. Elle transforme tout demandeur d'asile en une personne "contre laquelle une procédure d'expulsion est en cours". Elle préjuge que toute demande d'asile fera l'objet d'une décision de non-entrée en matière ou de rejet. Elle en finit donc, et pour de bon, avec tout ce que le droit suisse peut encore dire à propos du droit d'asile. La Cour constitutionnelle autrichienne a rendu récemment un arrêt qui montre bien les limites du pouvoir de détention de l'Etat en vue de l'expulsion d'un étranger. L'ancienne loi autrichienne sur l'asile permettait d'obliger les requérants d'asile à séjourner dans un camp de réfugiés afin d'établir les faits nécessaires à une décision sur leur demande. La Cour a constaté qu'il s'agissait bien d'une mesure de privation de liberté et que cette mesure ne pouvait pas se fonder sur l'art. 5 ch.1 let.f CEDH, car son but _ s'assurer de la coopération du requérant dans la procédure d'asile _ était étranger à celui de la disposition conventionnelle invoquée. La procédure d'asile, dit-elle en substance, ne peut être considérée comme une simple partie de la procédure d'expulsion au sens de l'art. 5 CEDH. C'est pourtant précisément ce que fait la loi du 18 mars 1994.
29.- La violation de l'art. 5 ch.1 let.f CEDH est particulièrement évidente dans le cas de l'art 13a let.e LSEE (nouveau) qui vise l'étranger qui "menace sérieusement d'autres personnes ou met gravement en danger leur vie". Il est très difficile de prétendre qu'une détention prononcée contre un étranger qui, pour ce motif, a fait l'objet d'une poursuite ou d'une condamnation pénales poursuive véritablement le but visé par la disposition conventionnelle qui est censée lui servir de fondement, à savoir la garantie de l'exécution du renvoi. Car la finalité première qui _ n'en déplaise au Conseil fédéral _ se dégage de la lettre et de la systématique de cette disposition n'est pas d'ordre administratif mais pénal. Il s'agit bel et bien de s'assurer le contrôle d'une personne dont on a des raisons de croire qu'elle a commis une infraction contre la vie et l'intégrité corporelle, ces infractions étant définies aux art. 111 à 136 du Code pénal. Or, l'art. 5 CEDH contient une disposition spécifique _ la lettre c _ couvrant l'arrestation et la détention d'une personne soupçonnée d'avoir commis une infraction. Seulement, la détention n'est alors possible que dans le but de conduire cette personne devant l'autorité judiciaire compétente et moyennant le respect de toutes les garanties de forme et de fond prévues par l'art. 5 ch. 3 CEDH. Telle n'étant manifestement pas la finalité de la détention préparatoire _ ni d'ailleurs de la détention en vue du refoulement _ dont la procédure ne respecte pas les garanties exigées, l'art. 13a let.e LSEE (nouveau) ne trouve pas de fondement valable dans la CEDH. On peut dire aussi qu'en l'adoptant, l'Assemblée fédérale a détourné l'art. 5 ch.1 let.f de son but et, partant, commis une violation de l'art. 18 CEDH.
30.- L'une des innovations les plus marquantes de la loi du 18 mars 1994 est le nouvel art. 13e LSEE qui permet à l'autorité cantonale d'assigner un étranger sans permis "qui trouble ou menace la sécurité et l'ordre publics" à un territoire défini, ou de le "bannir" d'une région déterminée. Le message du Conseil fédéral justifie cette mesure par le fait que seules les personnes qui séjournent régulièrement en Suisse peuvent se prévaloir de la liberté de mouvement et de domicile; il s'agirait dès lors non pas d'une mesure privative de liberté mais d'une mesure qui limite la liberté de mouvement qui ne serait pas soumise aux exigences de l'art. 5 ch.1 CEDH. Cette assertion est à la fois vraie et fausse. Vraie, parce que la liberté d'établissement n'appartient pas en principe aux étrangers; vraie, parce que les autorisations de séjour et d'établissement ne sont valables que dans le canton où elles ont été délivrées; vraie aussi, parce que les requérants d'asile qui se trouvent en Suisse n'ont le droit de séjourner jusqu'à la clôture de la procédure que dans le canton auquel ils ont été attribués et parce que l'autorité fédérale ou cantonale peuvent leur assigner un lieu de séjour et un logement déterminés; vraie encore dans la mesure où l'art. 5 ch. 1 CEDH concerne les privations de liberté et non les restrictions aux libertés. Mais l'assertion est fausse dans la mesure où le droit positif suisse ne contient aucune disposition qui habilite l'autorité à interdire à une personne de quitter un territoire ou de pénétrer dans une région. Ce n'est assurément pas de séjour, ni de domicile qu'il s'agit dans ce cas, mais d'une restriction à la liberté de se déplacer, à la liberté d'aller et de venir, à la liberté de bouger, le cas échéant à l'intérieur d'un canton ou d'un lieu de séjour déterminés. Or cette liberté bénéficie d'une double protection. Elle est garantie au niveau international par l'art. 12 du Pacte II, qui lie la Suisse. Certes, la garantie internationale ne profite qu'aux personnes qui se trouvent "légalement" en Suisse, ce qui semble exclure d'emblée les "étrangers en séjour illégal". Mais, dans la mesure où l'art. 13e LSEE (nouveau) s'applique principalement aux requérants d'asile, qui ont un droit provisoire de rester en Suisse, il restreint bel et bien leur liberté de circulation au sens de l'art. 12 du Pacte qui leur appartient pleinement. Il est pour le moins surprenant que le message du Conseil fédéral ne s'y réfère point, même si, à première vue, la mesure proposée remplirait les conditions de restriction définies à l'art. 12 al.3 du Pacte II. On peut se demander si la liberté de circulation n'est pas protégée, en droit interne, par le droit à l'intégrité psychique que comporte la liberté personnelle, à savoir la faculté, qui est propre à l'être humain, "d'apprécier une situation donnée et de se déterminer en conséquence". La liberté de se déplacer ne peut-elle, ne doit-elle pas être considérée comme une "manifestation élémentaire de la personne humaine" au sens de la jurisprudence du Tribunal fédéral? N'est-elle pas pleinement comprise dans "le droit de choisir son mode de vie, d'organiser ses loisirs et d'avoir des contacts avec autrui" auquel se réfère parfois la jurisprudence?. Elémentaire, elle appartient en principe à toute personne, quelle que soit sa nationalité et même quel que soit son statut au regard de la police des étrangers. L'art. 13e LSEE (nouveau) peut donc être considéré comme une restriction _ toute nouvelle en droit suisse _ à cet aspect essentiel de la liberté personnelle. On concédera que cette disposition répond à un intérêt public valable, à savoir "la lutte contre le trafic illégal de stupéfiants" que sa lettre mentionne d'ailleurs expressément. Mais ne s'agit-il pas aussi, et peut-être surtout, de pouvoir prononcer la détention des étrangers sans permis qui contreviendraient à un ordre d'assignation ou d'interdiction de zone?. Si tel est le but, même accessoire, de la nouvelle disposition, on peut se demander si elle échapperait encore aux exigences de l'art. 5 ch.1 CEDH! Quoi qu'il en soit, il est fort douteux que la condition de la proportionnalité soit respectée. Il est loin d'être certain d'abord qu'une telle mesure soit apte à produire le but visé, tant il est vrai que son application sera difficile et impliquera des moyens de surveillance très importants. La nécessité de cette mesure sera également fort difficile à établir. Mais c'est le rapport entre la gravité de la restriction et l'importance du but visé qui semble surtout manquer de l'adéquation mesurée qu'exige la jurisprudence du Tribunal fédéral. Car, contrairement à ce qui a été dit, c'est bien d'une restriction à une liberté qu'il s'agit et elle est loin d'être anodine.
31.- Il n'est pas nécessaire de poursuivre davantage cette approche abstraite, car il n'est pas contesté ni contestable que dans l'ensemble, les mesures de contrainte ont pour effet direct et voulu de restreindre les libertés des étrangers sans permis de séjour et d'établissement. Liberté personnelle, liberté de mouvement, droit au respect de la vie privée et familiale _ ces libertés ont une portée sensiblement plus réduite pour les destinataires des mesures de contrainte que pour ceux qui y échappent. Pour savoir si le législateur fédéral est en droit d'imposer ces limites générales, il ne suffit certes pas d'affirmer que les étrangers, n'ayant pas le droit de s'établir en Suisse, doivent subir les restrictions spécifiques à l'exercice de leurs libertés. Toutes ces libertés, faut-il le rappeler, sont des droits de l'homme dont les étrangers peuvent se prévaloir au même titre que les nationaux. Mieux vaut aborder cette question dans la perspective du contrôle abstrait de normes retenue par la jurisprudence du Tribunal fédéral, en tenant compte des trois critères dégagés.
32.- En premier lieu, il faut donc tenir compte de la nature et de la portée des droits individuels en jeu et de la gravité de l'atteinte dont ils sont menacés. Deux constatations doivent suffire. La liberté personnelle, on l'a dit, pour être la liberté la plus ancienne et la plus classique de notre ordre constitutionnel, n'en est pas moins l'une des libertés les plus délicates et les plus fragiles qui ne finit pas d'être menacée par les formes si variées et ingénieuses de l'activité étatique contemporaine. D'autre part, il y a longtemps que les juges constitutionnels nationaux et internationaux insistent sur la gravité de la restriction à cette liberté que constituent les mesures d'arrestation et de détention, mais aussi de fouilles et de perquisitions. Or les mesures consacrées par la loi du 18 mars 1994 accentuent encore cette gravité par le caractère virtuellement généralisé et par la durée considérable de la détention préparatoire et de la détention en vue du refoulement projetées. Manifestement, les deux mesures sont faites pour se compléter et se renforcer, de sorte qu'un requérant d'asile qui a la malchance de tomber dès son arrivée en Suisse sous le coup de l'un des motifs qui justifient sa détention aux fins d'instruction de son dossier a de "bonnes" chances de devoir suivre toute la procédure d'asile et celle de son renvoi plus que probable derrière les barreaux. Cela est difficilement compatible avec la recommendation figurant dans l'une des conclusions du Comité exécutif du HCR selon laquelle une mesure d'expulsion ne doit être accompagnée d'une détention, préventive ou non, que pour des raisons de sécurité nationale ou d'ordre public et ne pas être indûment prolongée. Difficilement compatible aussi avec l'exigence fondamentale de fairness qui s'applique également dans la procédure d'asile. On peut et doit même se demander si la durée considérable de la détention ainsi instituée est conforme aux exigences du principe de la proportionnalité, tant il est vrai qu'elle relègue au second plan toutes sortes d'autres mesures qui pourraient garantir, sans porter une atteinte aussi grave à la liberté de mouvement, l'exécution du renvoi ou de l'expulsion prononcées. Quoi qu'il en soit, la gravité considérable des restrictions à la liberté personnelle que rend possible la loi du 18 mars 1994 est un facteur important pour évaluer la nécessité d'éviter des violations futures de cette liberté dans le processus d'application de la loi. Ce n'est pas de coups de canif plus ou moins innocents à une liberté solidement protégée, mais de coups de massue à une liberté éminemment fragile dont ce processus sera inévitablement semé.
33.- En second lieu, il faut prendre en considération les conditions dans lesquelles la règle édictée sera appliquée et, en particulier, la qualité des organes chargés de cette application. A ce sujet, il faut relever que la plupart des mesures de contrainte peuvent être prises par les autorités cantonales chargées de l'application de la législation d'asile et des étrangers. Il s'agira donc le plus souvent de fonctionnaires de la police cantonale ou communale. Leur tâche est assurément difficile et généralement ingrate. Il ne s'agit pas de nier que dans l'ensemble, habitués à exercer des fonctions de surveillance et de défense de l'ordre public et formés pour ça, les agents de la police des étrangers sont conscients de l'impact de leurs actes sur la liberté des personnes auxquelles ils ont à faire. Cesseraient-ils de l'être, les libertés n'auraient plus aucune chance. Mais il ne s'agit pas de nier non plus que des violations même graves de la liberté de ces personnes sont commises, aujourd'hui, dans bon nombre de cellules et de commissariats de police. Amnesty International a récemment publié un rapport inquiétant à ce sujet, faisant notamment état de brutalités policières pendant certaines gardes à vue et le Comité des Nations Unies contre la torture s'est publiquement inquiété de l'application non conforme aux règles impératives du droit international des dispositions permettant à la Suisse de renvoyer les demandeurs d'asile. Sans qu'il soit nécessaire et possible ici d'apprécier à leur juste valeur ces allégations graves, il faut noter que la mise en oeuvre d'une loi qui accroît considérablement le pouvoir de la police de décréter des mesures comportant des restrictions graves aux libertés ne peut pas manquer d'aggraver considérablement le risque de violations futures de celles-ci. Des violations qui, au demeurant, peuvent aussi être dues à l'insuffisance des moyens, de personnel et des installations dont disposent les cantons pour mettre en oeuvre les mesures envisagées. Ainsi par exemple, il ne suffit pas de décréter que "la détention doit avoir lieu dans des locaux adéquats" et qu'il "faut éviter de regrouper les personnes à renvoyer avec des personnes en détention préventive ou purgeant une peine". On sait que plusieurs cantons _ et pas les moins importants _ manquent cruellement de locaux appropriés à ce genre de détention. Les aléas du fédéralisme d'exécution peuvent ainsi rendre plus probables encore, sinon vraisemblables, de futures violations des libertés. La jurisprudence précitée a pour but de rappeler à l'auteur de normes ainsi exposées qu'il ne peut se désintéresser de ce danger potentiel.
34.- Enfin, il y a lieu de tenir compte des garanties que peuvent offrir aux
destinataires de la norme les modalités d'un contrôle ultérieur de ses actes
d'application. L'idée est fort persuasive. Lorsque le juge est à même de surveiller de
près la conformité à la Constitution des actes concrets d'application d'une loi
susceptible de différentes interprétations, la simple existence de ces différences
n'est pas un motif justifiant l'intervention du juge dans la procédure de contrôle
abstrait des normes. Mais elle ne convainc pas dans le cas particulier. De façon
générale, on peut dire que par rapport à un acte normatif cantonal soumis à un
contrôle judiciaire "à double détente", ce genre de compensation procédurale
se justifie davantage que par rapport à une loi fédérale que la familière règle de
l'immunité protège efficacement contre toute intervention du juge. Nous avons vu que,
par l'effet de la règle de l'art. 113 al.3 Cst., du contrôle judiciaire très limité de
l'exercice de la liberté d'appréciation par l'administration et de l'importante
"responsabilité politico-administrative" qui incombe à cette administration
dans la définition de la politique publique en matière d'immigration et d'asile, le
contrôle judiciaire des mesures de contrainte risque fort d'être plus symbolique que
réel. Les mesures elles-mêmes _ les détentions, les assignations, les fouilles, les
perquisitions _ sont hors de portée du juge. Leur constitutionnalité ne peut être
examinée que dans le cadre très restreint de la proportionnalité de leur durée et de
l'adéquation des conditions de leur exécution, sur la base d'une appréciation des faits
sur laquelle l'administration aura toujours la haute main. Pratiquement, le juge en sera
réduit à exercer un contrôle qui ne pourra guère aller plus loin qu'un simple
contrôle de l'arbitraire. Impossible dans ces circonstances de fermer un oeil sur les
indéniables ambiguïtés constitutionnelles de la loi du 18 mars 1994. Le juge ne
corrigera pas les erreurs du législateur. 
35.- Les mesures de contrainte en matière de droit des étrangers ne résistent pas aux contraintes des mesures constitutionnelles et conventionnelles en matière d'égalité et de droits de l'homme. L'Assemblée fédérale, poussée par un contexte politique fébrile et pressée par une procédure législative que le Conseil fédéral a cru nécessaire d'accélérer, semble avoir cédé à la tentation de se croire au-dessus de la Constitution et des Conventions internationales. Elle a voté une loi qui doit être considérée comme profondément discriminatoire et donc contraire à l'art. 4 Cst. et 26 du Pacte II. Elle a institué de nouvelles formes de détention qui ne respectent pas les conditions posées par la CEDH. A l'époque de la libre circulation des personnes, elle est revenue aux temps où l'Etat se mettait à prescrire à celles-ci où aller et où ne pas aller. Elle a fermé les deux yeux sur les possibles et, à vrai dire, probables violations des libertés qu'impliquera l'application de cette loi. Ce faisant, elle a failli à sa tâche de gardienne de la Constitution.
