zwm.gif (297 Byte) Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht

Gutachten von Christian-Nils Robert

Professeur Faculté de Droit Université de Genève

Droit pénal : Un et indivisible

L'utilisation de mesures de contraintes contre la liberté personnelle interpelle toujours le pénaliste dont la prétention est de maîtriser le droit des mesures étatiques les plus violentes. Pour ce faire, ce juriste applique un certain nombre de principes fondamentaux relevant de garanties constitutionnelles telle la légalité, l'égalité de traitement et la proportionnalité : elles sont d'autant plus importantes qu'en droit pénal le justiciable est seul face à l'Etat, et qu'il encourt des sanctions qui peuvent profondément affecter sa liberté, grever ses biens, détruire son être social, et que l'enjeu n'est pas privé mais concerne l'ordre public, la sécurité collective et la paix sociale.

Or, si l'on excepte la très discutable privation de liberté à des fins d'assistance, dont on nous a convaincu qu'elle avait sa place dans le droit civil (art. 397 a C.C.S.), les mesures privatives de liberté du droit suisse relèvent exclusivement de l'administration de la justice pénale et du Code pénal (détention avant jugement, arrêts, emprisonnement et réclusion). Elles ont des objectifs, parfois discutés certes, mais qui se résument principalement par la protection des preuves, la garantie de l'exécution d'un jugement durant l'instruction pénale, puis par la réalisation concomitante de l'expiation, de la punition et de la resocialisation pour l'exécution des peines.

Nul ne peut être privé de liberté s'il n'est pas poursuivi et accusé d'un crime ou d'un délit grave ou condamné pour de tels faits.

Ce principe s'applique à tous, et comme le rappelle explicitement l'art. 3 CPS "le présent code est applicable à quiconque aura commis un crime ou un délit en Suisse".

Le Code pénal s'applique donc aux délinquants étrangers en Suisse et aux Suisses pour autant qu'ils y aient commis des crimes ou des délits.

A la suite de polémiques publiques qui relèvent de crispations sécuritaires aux causes multiples, avant tout socio-économiques, le législateur a donc décidé de s'attaquer, avec les moyens les plus attentatoires à la liberté personnelle, non pas aux délinquants étrangers mais aux étrangers délinquants.

La nuance est de taille et le message du Conseil fédéral à l'appui du projet de loi sur les mesures des contraintes en matière de droit des étrangers (du 18 mars 1994) ne laisse planer aucun doute : le "groupe-cible" (sic), ce sont les "étrangers délinquants" (re-sic). Ce qui veut dire en clair, qu'il s'agit de résoudre les problèmes d'insécurité publique (criminalité) dont seraient responsables des étrangers, requérants d'asile, par des mesures sui generis qui échappent complètement au droit pénal, des mesures é-normes, votées d'ailleurs dans des conditions telles qu'il n'est pas injurieux d'affirmer qu'elles constituent une législation de panique (encore une !).

L'argumentation est non seulement simpliste mais inadaptée aux mesures qu'elle introduit. Le message du Conseil fédéral, à propos de ces étrangers délinquants, s'en prend d'abord à des carences prétendues du système de justice pénale : les coupables ne seraient pas arrêtés et l'exécution des sanctions du droit existant serait déficiente; de plus le droit international, dont le principe du non-refoulement et la présomption d'innocence, nous empêcheraient, toujours selon le Conseil fédéral, de prendre à leur égard, pendant la procédure d'asile et de renvoi, des sanctions à caractère disciplinaire pour punir leurs comportements répréhensibles. De deux choses l'une : ou bien le droit pénal suisse ne s'applique pas aux étrangers délinquants par le jeu d'une disposition législative qui m'est inconnue, ou bien le message est amphigourié et constitue l'amulette discursive d'une loi incertaine, hâtive, mal adossée aux principes constitutionnels.

Car il faut l'affirmer clairement : les réfugiés reconnus, les requérants d'asile, peu importe leurs conditions matérielles et formelles d'existence en Suisse, sont soumis, comme vous et moi, au droit pénal suisse, sans aucune exception. Si je vole ou que l'un d'entre eux tue, nous serons tous deux poursuivis pénalement, quelle que soit notre nationalité, notre race, notre religion. Et le droit pénal suisse est absolument complet, tant en ce qui concerne la protection de la vie, de l'intégrité corporelle, des biens individuels, de la paix et de la sécurité publiques. Il est en Europe l'un des plus répressifs en matière de stupéfiants.

Si donc la police est débordée, les tribunaux incapables de mener des procédures pénales à terme dans des délais raisonnables, et les prisons surpeuplées, est-ce bien la solution idoine que de multiplier des incriminations (de nature juridique plus que douteuse), d'abaisser considérablement les exigences procédurales d'utilisation de la privation de liberté et de faire passer subtilement la clause punitive de l'infraction de base, d'un maximum actuel de six mois de détention (art. 23 LFSEE), à 12 mois de détention, pour des comportements d'ailleurs très imprécis (par le jeu des art. 13 a et 13 b LSEE nouveau).

La constatation porte sur la saturation du système et ses dysfonctionnements. La conclusion tirée vise à charger ce même système de tâches supplémentaires, ceci au mépris des obligations conventionnelles internationales et des principes constitutionnels qui protègent les libertés personnelles, sans discrimination.

L'ensemble des mesures de contrainte proposées et destinées aux étrangers, constitue un droit pénal discriminant, un infra-droit, qui multiplie l'incrimination des comportements mineurs, postule explicitement que tout demandeur d'asile est un candidat à l'expulsion, et renforce par l'utilisation de la détention, le paradigme de "l'étranger-délinquant"; et s'il ne l'était pas, il le deviendrait par le fait de la loi !

D'ailleurs le crime n'est pas un fait, mais un méfait, et la pénalité utilisée pour sanctionner non un fait mais un état, induit la fatalité de l'exclusion.

Le droit pénal est un et indivisible. Il s'applique à tous, mais dans des conditions strictement prescrites par les principes généraux du droit; on ne peut pas, pour des nécessités conjoncturelles, d'ailleurs mal étudiées, postuler le crime sur la base d'une nationalité, et prévoir d'utiliser des moyens réservés exclusivement à des délits et des crimes soumis, eux, clairement au principe de la légalité (art. 1 CPS).

Ce projet de loi est une méprise de taille, qui s'édifie sur la confusion de deux principes dont l'un fonde le droit pénal, à savoir "pas de peine sans crime" et l'autre parfaitement utopique, et heureusement irréalisable, qui est "pas de crime sans peine". Insatiable et débridée répression de la différence ...


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